Продовжуємо серію статей про право і фотографії в мережі.
Перша стаття: Фотографія в інтернеті або так чи так уже безправний фотограф?
При некомерційних копіпаст, крім посилань містяться в статті вже, також прошу вказувати посилання на статтю в ЖЖ. Комерційний копіпаст або цитування в будь-якому обсязі можливо виключно з мого (автора) згоди. З повагою Dmitry Picollo (він же Znatok Ne).

Мені з регулярною періодичністю в інтернеті трапляються питання і обговорення на тему: «Побачив фотографію зі своїм обличчям на форумі, вважаю, що це незаконно, вимагаю виплати компенсації або подам в суд !!!». Спроб міркувати повно, а от реальної конкретики по темі немає і у людей з'являється ще більше питань на предмет: можна, не можна, відповідальність, чи можна отримати матеріальне відшкодування. Гаразд просто питання, так ще багато в своїх судженнях доходять до абсолютно смішних висновків. Ну не будемо про сумне, пропоную просто розібратися в цьому питанні виходячи з існуючих на даний момент правових норм і практики.

ІНСТРУМЕНТАРІЙ ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА:

«Цивільний кодекс Російської Федерації (частина перша)» від 30.11.1994 N 52-ФЗ.

Стаття 152.1. Цивільного кодексу РФ. Охорона зображення громадянина

Оприлюднення та подальше використання зображення громадянина (в тому числі його фотографії, а також відеозаписи або твори образотворчого мистецтва, в яких він зображений) допускаються тільки за згодою цієї громадянина. Після смерті громадянина його зображення може використовуватися тільки за згодою дітей і пережив чоловіка, а при їх відсутності - за згодою батьків. Така згода не вимагається у випадках, коли:

1) використання зображення здійснюється в державних, громадських чи інших публічних інтересах;

2) зображення громадянина отримано при зйомці, яка проводиться в місцях, відкритих для вільного відвідування, або на публічних заходах (зборах, з'їздах, конференціях, концертах, виставах, спортивних змаганнях і подібних заходах), за винятком випадків, коли таке зображення є основним об'єктом використання;

3) громадянин позувала за плату.

Необхідно чітко розуміти, що в ст. 152.1 ГК РФ мова йде тільки про зображення конкретної людини, а не особи, «нагадує», «дуже схожого» і т.п., таким чином, для застосування зазначеної статті, громадянин повинен чітко ідентифікуватися на зображенні як самого себе. В іншому випадку в суді домогтися чогось буде складно.

Норма, озвучена в ст. 152.1 ГК РФ, є доповненням до цілого комплексу положень закону, спрямованого на захист інформації про приватне життя громадян (Конвенція про захист прав людини і основних свобод, ст.ст. 23 і 24 Конституції РФ, ст.ст. 150 і 152 ГК РФ) . У російській судовій практиці на цьому робиться акцент в Огляді судової практики Верховного Суду РФ "Огляд практики розгляду судами Російської Федерації справ про захист честі, гідності та ділової репутації, а також недоторканності приватного життя публічних осіб в області політики, мистецтва, спорту" (опублікований в бюлетені Верховного Суду РФ, 2007, №12), в європейській, в позиції Європейського Суду з прав людини, який вважає, що концепція приватного життя поширюється на аспекти, які стосуються встановленню особистості, зокрема, на мя особи, його фізичну і психологічну недоторканність, на зображення обличчя (наприклад, постанови ЄСПЛ у справі Бургхартц проти Швейцарії від 22 лютого 1994 р у справі Фон Ганновер (Принцеса Ганноверська) проти Німеччини від 24 червня 2004 року, у справі Шюссель проти Австрії від 21 лютого 2002 р.)

Вищесказане означає, що використання зображення громадянина, без його згоди (крім випадків, коли така згода не потрібна за законом), є порушенням його права на недоторканність приватного життя, тому що зображення громадянина ставитися до «особистим немайновим правам і іншим нематеріальних благ» громадянина зображеного на фотографії.

згідно п.2 ст. 150 ГК РФ , Нематеріальні блага захищаються відповідно до Цивільного Кодексу та інших законів у випадках і в порядку, передбачених ними, а також в тих випадках і тих межах, в яких використання способів захисту цивільних прав (стаття 12 ЦК України) випливає із суті порушеного нематеріального права і характеру наслідків цього порушення.
Способи захисту порушених особистих немайнових прав, досить докладно викладені в ст. 12 ГК РФ , І по частині з них додатково «розжовані» в ст.ст. 151 (Компенсація моральної шкоди) і 152 (Захист честі, гідності та ділової репутації) ГК РФ.

Право на оприлюднення і подальше використання зображення громадянина не є виключним правом в сенсі положень частини четвертої Цивільного Кодексу РФ, отже, в разі порушення зазначеного права можуть бути застосовані лише способи захисту, встановлені статтею 12 ГК РФ (п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду РФ № 5, Пленуму ВАС РФ №29 від 26.03.2009 "Про деякі питання, що виникли в зв'язку з введенням в дію частини четвертої Цивільного кодексу Російської Федерації"). Зазначене означає, що громадянин, який знайшов себе на будь-якої фотографії в мережі Інтернет не може пред'являти будь-які вимоги пов'язані з порушенням його інтелектуального права, а право керуватися інструментарієм, передбаченим ст.12 ГК РФ.

Не хотілося б занадто сильно перевантажувати теорією цей цілком практичне питання, але як говоритися: «Теорія без практики дурна, а практика без теорії сліпа», а тому буду намагатися витримувати баланс між сухою теорією права і практичними реаліями її застосування.

Деякі можуть сказати: «А навіщо далі ще щось говорити? Адже все і так ясно, ось стаття, і будь-який хто її порушить повинен відповісти за всією суворістю закону, як мінімум прибрати спірну фотографію з загального огляду і звичайно ж заплатити компенсацію скривдженому громадянину !!! ». Так то воно може бути і так, але не так, нюанси, нюанси, нюанси ...

ПРАКТИКА АБО «ХТО ВИНЕН І ЩО РОБИТИ»:

Отже, маємо:

- фотографія із зображенням громадянина розміщена в мережі;

- громадянин своєї згоди на таке розміщення не давав;

- зображення явно використовується не в державних, громадських чи інших публічних інтересах;

_____________________________________________________________________________________

* Випадки, коли допускається використання зображення громадянина без його згоди в державних інтересах, передбачені, зокрема, в ст. 11 Закону РФ 18 квітня 1991 № 1026-1 "Про міліцію" та ст. 5, 7 Закону РФ від 11 березня 1992 № 2487-1 "Про приватну детективну і охоронну діяльність в Російській Федерації" і ін .;

* Що ж стосується понять «громадський або публічний інтерес», яке в нашому законі ніяк поки не розшифровується, то щоб хоч як то заповнити понятійну нішу, дозволю собі звернутися до праці професора Ю.А. Тихомирова «Публічне право» (М., 1996 С. 55), публічним інтересом він називає ніщо інше як "визнаний державою і забезпечений правом інтерес соціальної спільності, задоволення якого служить умовою і гарантією її існування і розвитку". Тобто це не обов'язково інтерес всього суспільства. Інтерес соціальної групи, жителів населеного пункту, нації, теж буде цілком публічним, адже для даної конкретної спільності їх суспільні цілі будуть єдиними.

_____________________________________________________________________________________

- зображення отримано не при зйомці, яка проводиться в місцях, відкритих для вільного відвідування, або на публічних заходах;

_____________________________________________________________________________________

* Термін «місце відкрите для вільного відвідування», також старанно обходиться стороною нашим законодавцем, але, на мій погляд, цілком логічною виглядає позиція викладена в постатейному коментар до частини четвертої Цивільного кодексу Російської Федерації під ред. В.В. Погуляєва (ЗАТ Юстіцінформ, 2008), під таким місцем «... слід розуміти місце, куди є відкритий доступ будь-яких осіб. До них слід відносити сади, парки, будівлі, архітектурні ансамблі, музеї, виставки і т.д. »;).

_____________________________________________________________________________________

- громадянин не позував для цього фото, за будь-яке винагороду;

- зображення громадянина є основним об'єктом використання на фотографії;

_____________________________________________________________________________________

* Щоб зрозуміти, чи є зображення обличчя основним об'єктом цієї фотографії, необхідно проаналізувати саму фотографію (швидше за все навіть доведеться звертатися до експертів), тому що за своєю суттю це саме те поняття про яке можна сказати: "Це не питання права, а питання факту".

_____________________________________________________________________________________

ОСНОВНИЙ ПИТАННЯ:

Хто і в якому обсязі буде нести відповідальність за такий кричущий акт вандалізму над нематеріальними благами чесного громадянина?

Незважаючи на те, що ст.12 і 152 ГК РФ, містить значний набір способів захисту порушеного права, я ж все таки зупинюся на способі (точніше двох) який одним з перших приходить в голову людині (по крайней мере, росіянину), яка виявила себе улюбленого на чиїй то фотографії в Інтернеті, а саме на можливості отримання матеріальної компенсації за порушення, що описується в цій статті. Спробуємо розібратися, наскільки реально отримати матеріальне відшкодування в даному випадку.

Власне кажучи, перш ніж заглиблюватися в розгляд поставленого питання, необхідно визначитися, хто є суб'єктом правопорушення: просто фізична особа, журналіст, індивідуальний підприємець або юридична особа. І якщо хтось знову скаже: «Та яка різниця то?», Я відповім різниця є і вона може бути дуже визначальною в питанні «А чи вигідно це?».

За великим рахунком коло таких суб'єктів можна розділити на дві групи:
а. Порушник - звичайна фізична особа (один, знайомий, фотограф, любитель, колега і т.п., тобто той, хто не отримує матеріальної вигоди від розміщення вашої фотографії).
b. Порушник - журналіст або підприємець (індивідуальний підприємець, юридична особа, ЗМІ).

1. Порушник - звичайна фізична особа (один, знайомий, фотограф, любитель, колега і т.п., тобто той, хто не отримує матеріальної вигоди від розміщення вашої фотографії).

МОЖЛИВІСТЬ ВІДШКОДУВАННЯ ЗБИТКІВ ( реальні збитки та упущена вигода ).

Якщо розміщена фотографія не використовується в будь-яких комерційних цілях (тобто наприклад, розміщена на форумі, в блозі, виставлена ​​на будь-якої фото конкурс (і при цьому цей фотограф не отримав за цю фотографію матеріального доходу у вигляді призу), то поклавши руку на серце (і на кодекс) в цьому випадку, намагатися отримати від фізичної особи відшкодування будь-яких збитків, швидше за все заняття абсолютно марна, адже збитки доведеться доводити. Тобто потрібно буде підтвердити, що в результаті оприлюднення фотографії, обличчя, зображене на фо про понесло реальні збитки та / або отримало збитки у вигляді упущеної вигоди .

ВИСНОВОК: Якщо оприлюднена фотографія не використовується зазначеною особою в будь-яких комерційних цілях, то вимагати відшкодування збитків у 99% випадків - це заняття мало результативне якщо не сказати, що безплідне.

Винятком можуть бути випадки, коли така особа отримує матеріальну вигоду від оприлюднення фотографії (продає в фотостоки (хоча без «модель релізу» жоден поважаючий себе стік не прийме фотографію від фотографа), використання в рекламі товарів або послуг, виграш грошового або матеріального призу в конкурсі за допомогою фотографії і т.п.) або якщо зображення на фотографії порочить честь, гідність чи ділову репутацію зображеного на ній громадянина, але за умови, що відомості, що містяться в фотографії не відповідають действит ельності.
Наступний матеріальний спосіб захисту порушеного права - ВИМОГА ПРО ВІДШКОДУВАННЯ МОРАЛЬНОЇ ШКОДИ. Спосіб який красиво звучить на словах, але непросто «вибивати» на практиці.

ЩО ПОТРІБНО ЗНАТИ ПРО ПОНЯТТІ «МОРАЛЬНИЙ ШКОДА»:

Перше, правильно говорити саме «моральну шкоду», а не «моральну шкоду». Насправді це досить часто зустрічається помилка, яка не робить честі тим хто її робить (прошу вибачення за тавтологію).

Друге, моральну шкоду - це моральні або фізичні страждання (ст. 151 ЦК України), завдані діями (бездіяльністю), які посягають на належні громадянину від народження або в силу закону нематеріальні блага (життя, здоров'я, гідність особи, ділова репутація, недоторканність приватного життя , особиста і сімейна таємниця тощо) або порушують його особисті немайнові права (право на користування своїм ім'ям, право авторства та інші немайнові права відповідно до закону про охорону прав на результати інтелектуальної діяль ності), або майнові права громадянина. Моральна шкода, зокрема, може полягати в моральних переживаннях у зв'язку ... з поширенням неправдивих відомостей, що ганьблять честь, гідність чи ділову репутацію громадянина (п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду РФ від 20 грудня 1994 г. №10).

Третє, компенсація моральної шкоди допускається ГК РФ тільки в грошовій формі (ч. 1 ст. 151, п. 1 ст. 1101 ЦК України), і рішення про її розмірі входить виключно в компетенцію суду. І ступінь моральних або фізичних страждань оцінюється судом з урахуванням фактичних обставин заподіяння моральної шкоди, індивідуальних особливостей потерпілого та інших конкретних обставин, що свідчать про тяжкість перенесених їм страждань (ч. 2 п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду РФ від 20 грудня 1994 г. №10 ). Говорячи простою мовою в Росії, поки що, за визначенням неможлива ситуація подібна американським судових розглядів, коли бабуся протоку на себе каву в Макдоналдсі отримала кілька сотень тисяч доларів в якості моральної компенсації. У Росії компенсація моральної шкоди обмежується, як правило, символічними сумами.
Четверте, зобов'язання по компенсації моральної шкоди виникає за наявності одночасно таких чотирьох умов (див .: Ерделевскій А.М. Моральна шкода та компенсація за страждання. С. 16): 1) претерпевание моральної шкоди; 2) неправомірне дію заподіювача шкоди; 3) причинний зв'язок між неправомірною дією і моральною шкодою; 4) вина заподіювача шкоди (тут варто враховувати, що ст. 1100 ГК встановлює, що компенсація моральної шкоди здійснюється незалежно від вини заподіювача шкоди, і в випадках коли шкода заподіяна поширенням відомостей, що ганьблять честь, гідність та ділову репутацію, тобто вина заподіювача шкоди не входить до предмету доказування по даній категорії справ).

ВИСНОВОК: Якщо оприлюднена фотографія не використовується особою, що розглядаються в цьому розділі, в будь-яких комерційних цілях і якщо зображення на фотографії не порочить честь, гідність чи ділову репутацію зображеного на ній громадянина (або на зразок як і порочить, але насправді відомості, що містяться в фотографії відповідають дійсності), то вимагати виплати компенсації моральної шкоди можна, але розмір такої компенсації швидше за все буде значно нижче понесених судових витрат і витраченого часу і нерво в (хоча звичайно для кого то віддача від морального задоволення результатом, понад усе).
2. Наступна категорія порушників - журналіст або підприємець (індивідуальний підприємець, юридична особа, ЗМІ).

Ось тут у потерпілого громадянина, арсенал можливостей значно більш розширений і тут так би мовити, є де розвернутися (якщо пощастить).
Так наприклад, якщо порушник журналіст, то в разі якщо журналіст не отримав від громадянина згоди (за винятком випадків, коли це необхідно для захисту суспільних інтересів) на поширення в засобі масової інформації відомостей про особисте життя громадянина від самого громадянина або його законних представників, то в силу положень п. 5 ст. 49 Закону Російської Федерації від 27 грудня 1991 р №2124-1 "Про засоби масової інформації" - це буде є порушенням закону. Більш того при здійсненні професійної діяльності Закон зобов'язав журналістів поважати права, законні інтереси, честь і гідність громадянина. І в цьому випадку судова практика йде по шляху безумовного покладання на порушника обов'язки компенсувати моральну шкоду, заподіяну поширенням такої інформації (Огляд судової практики Верховного Суду РФ "Огляд практики розгляду судами Російської Федерації справ про захист честі, гідності та ділової репутації, а також недоторканності приватного життя публічних осіб в області політики, мистецтва, спорту ", опублікований в Бюлетені Верховного Суду РФ, 2007, №12).

Якщо ж порушник комерційна організація або підприємець, то про в більшості випадків можна говорити, про те, що такий порушник використовує таку фотографію саме в комерційних цілях (хоча б для своєї реклами в прямому або опосередкованому вигляді), тому що отримання прибутку є основною метою діяльності комерційних організацій.

Якщо ж зображення людини без його згоди було використано ким то в рекламних цілях, то особа, права якої порушено, поряд з вимогою про припинення використання його зображення та вимогами про матеріальне відшкодування (збитки і моральну шкоду), має право звернутися до суду з вимогою визнати таку рекламу (із зображенням обличчя, яке не давало згоди на таке використання і не отримувало за це плату) неналежної і в цьому випадку якщо даний факт буде визнаний, то рекламодавець буде нести відповідальність відповідно до нор ами Федерального закону від 13.03.2006 №38-ФЗ "Про рекламу" за порушення законодавства про рекламу (п.2 ст. 38 ФЗ про рекламу: особи, права та інтереси яких порушено внаслідок поширення неналежної реклами, має право звертатися в установленому порядку в суд або арбітражний суд, в тому числі з позовами про відшкодування збитків, включаючи упущену вигоду, про відшкодування шкоди, заподіяної здоров'ю фізичних осіб і (або) майну фізичних або юридичних осіб, про компенсацію моральної шкоди, про публічне спростування недостовірної реклами (контрреклама)) .
ВИСНОВОК: В разі оприлюднення і подальшого використання зображення громадянина (в тому числі його фотографії, а також відеозаписи або твори образотворчого мистецтва, в яких він зображений) без згоди цього громадянина: журналістом, підприємцем, юридичною особою (крім випадків коли отримання такої згоди не потрібно ), можливий позитивний і ефективний результат при зверненні до вимог про відновлення порушеного права і стягнення матеріальної компенсації (збитки, моральну шкоду).

PS Хоча якщо дивитися реально на стан справ в нашій судовій системі за описаним питання, то поки що, більшість подібних справ програються: наші суди чомусь не вважають розміщення фотграфій в Інтернеті порушенням прав зображених громадян.
PSS З приводу страшилки про притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 137 (Порушення недоторканності приватного життя) Кримінального кодексу РФ від 13.06.1996 №63-ФЗ

Стаття 137. Порушення недоторканності приватного життя
1. Незаконне збирання або розповсюдження відомостей про приватне життя особи, що складають його особисту або сімейну таємницю, без його згоди або поширення цих відомостей у публічному виступі, публічно демонструються твори або засобах масової інформації -
караються штрафом у розмірі до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або в розмірі заробітної плати або іншого доходу засудженого за період до вісімнадцяти місяців, або обов'язковими роботами на строк від ста двадцяти до ста вісімдесяти годин, або виправними роботами на строк до одного року, або арештом на строк до чотирьох місяців.
2. Ті самі діяння, вчинені особою з використанням свого службового становища, -
караються штрафом у розмірі від ста тисяч до трьохсот тисяч рублів або в розмірі заробітної плати або іншого доходу засудженого за період від одного року до двох років, або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк від двох до п'яти років, або арештом на термін від чотирьох до шести місяців.

Не вдаючись в глобальні пояснення, поясню коротко, щоб притягнути до відповідальності за цією статтею необхідно буде довести, що порушник збирав відомості про приватне життя особи, що складають його особисту або сімейну таємницю, без його згоди або поширював такі відомості в публічному виступі, публічно демонструються твори або засобах масової інформації - з прямим умислом (злочинним). Це може бути бажання використовувати зібрану інформацію в бізнесі, передвиборної компанії (наприклад, щоб зганьбити конкурента). Не виключені мотиви заздрості, помсти, ревнощів, кар'єризму і т.п.

PS Але є і одне "АЛЕ", е сли зображення громадянина є повністю або частково результатом його власної творчої діяльності, то він визнається автором або співавтором зображення як об'єкта авторського права. Согласно ст. 1259 ЦК РФ до об'єктів авторського права відносяться, зокрема, твори живопису, скульптури, графіки, дизайну, графічні розповіді, комікси та інші твори образотворчого мистецтва, а також фотографічні твори і твори, одержані способами, аналогічними фотографії. У даній ситуації оприлюднення зображення без згоди зображеної особи буде розглядатися як порушення особистого немайнового права автора на обнародування твору, а використання твору без згоди автора - порушенням виняткових прав автора на використання твору, що може спричинити за собою можливість захисту порушених авторських прав відповідно до правил , встановленими в ст. 1251, 1252 ЦК України ", -.

2009 (с) DMITRY PICOLLO | www.picollo.ru