У березні 2014 року Парламент Республіки Абхазія розгляне проект закону «Про основи інвестиційної діяльності». Однак далеко не всі проблеми в частині поліпшення інвестиційного клімату і захисту прав та інтересів приватного бізнесу - як абхазького, так і іноземного - будуть вирішені.

У пропонованій статті проводиться аналіз існуючої в Абхазії ситуації із захистом інтересів приватного бізнесу, а також даються рекомендації щодо розвитку інституту міжнародного комерційного арбітражу як найбільш ефективного і визнаного в усьому світі інструменту вирішення спорів.

1. Актуальна ситуація із захистом прав приватного бізнесу в Абхазії

Навіщо потрібен міжнародний комерційний арбітраж?

Договори повинні виконуватися (pacta sunt servan d a) - говорить принцип римського приватного права, а також сучасного міжнародного і громадянського права в переважній більшості країн світу. На жаль, не завжди це так, і не завжди боку в договорі слідують з досягнутими домовленостями.

На випадок виникнення розбіжностей щодо подальшого виконання обов'язків за договором сторони можуть передбачити претензійний порядок вирішення спорів. Також можливо передбачити в договорі арбітражне застереження, згідно з якою спір, який сторони не змогли вирішити на основі переговорів, може бути переданий на розгляд до міжнародного арбітражного суду. У 21 столітті міжнародний комерційний арбітраж завоював гідно загальносвітову популярність як чесний і зручний механізм цивілізованого вирішення спорів.

Багаторічна діяльність центрів міжнародного комерційного арбітражу - наприклад, в Стокгольмі (Арбітражний Інститут при Торговій Палаті Стокгольма www.chamber.se ) Або в Москві (Міжнародний Комерційний Арбітражний Суд при Торгово-промисловій палаті Російської Федерації www.tpprf-mkac.ru ) - підтверджує тезу про надійність і високу довіру бізнесу до роботи незалежних арбітрів, які ведуть справи сторін і виносять обов'язкові для них рішення.

Переваги міжнародного комерційного арбітражу

Актуальність використання міжнародного комерційного арбітражу при вирішенні спорів між компаніями з держав Європейського Союзу та країн Співдружності Незалежних Держав підтверджується статистикою опитувань, які ще в 1999-2001 рр. проводились німецькими торгово-промисловими палатами серед компаній, що ведуть торгівлю або мають будь-які інші економічні зв'язки з партнерами з колишнього СРСР [1] .

Відповіді на питання про конкретний міжнародному арбітражному суді, зазначеному в арбітражному застереженні, виглядають наступним чином:

Міжнародний Арбітражний Суд при ТПП, м.Відень - 29%,

• Міжнародний Арбітражний Суд при МТП, м Париж - 24%,
• Арбітражний Суд (Арбітражний Інститут) Торгової Палати Стокгольма - 17%,
• Регламент Німецького Арбітражного Товариства (розгляд в ФРН) - 10%,
• Арбітражний регламент Торгової Палати м Цюріха - 10%,
• Міжнародний Комерційний Арбітражний Суд при ТПП м Москви - 7%.

Статистика опитування свідчить про все ще недостатньою ролі третейських судів ФРН і країн СНД (особливо, Білорусі та України). З іншого боку, дані вказують на орієнтованість німецьких підприємців на міжнародні третейські організації, розташовані за межами ФРН (87% випадків вибору в арбітражних застереженнях) - підтвердження тези про відносно непривабливому «арбітражному кліматі» в Німеччині.

Показова оцінка німецькими підприємцями ступеня привабливості міжнародного комерційного арбітражу в порівнянні з розглядом в державних судах:

Міжнародний комерційний арбітраж в порівнянні з державним правосуддям

- має великі переваги - 12%,

- в цілому більше вигідний з точки зору витрат грошей і часу - 46%,

- має той же ефект, що і державне правосуддя - 21%,

- програє державному правосуддю - 21%.

Відсутність в Абхазії ефективного механізму врегулювання розбіжностей і суперечок

У Республіці Абхазія на даний момент відсутня ефективно діючий механізм врегулювання розбіжностей і вирішення економічних (торговельних, інвестиційних і акціонерних) суперечок. Система виконання судових рішень працює неефективно.

Окремі спеціалізовані міжнародні конвенції, які передбачають захист інвесторів (наприклад, Конвенція про захист прав інвесторів від 27.03.1997, Конвенція ООН «Про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень») на даний момент не ратифіковано і не застосовуються на території Республіки Абхазія.

Створення нового постійно діючого міжнародного арбітражного суду може змінити ситуацію, забезпечити стабільність економічних відносин в Абхазії, буде служити відновленню законності і справедливості в цивільно-правових відносинах.

Правові передумови створення в Абхазії міжнародного арбітражного суду

Механізм застосування третейського суду передбачений в Законі Республіки Абхазія "Про іноземні інвестиції в Республіці Абхазія" який був прийнятий ще в 1992 р, проте до теперішнього часу цей інститут так і не був створений de-facto. Після встановлення офіційних дипломатичних відносини (09.09.08 р) між Абхазією і Росією, масштаби ділової активності значно зросли. У 2009 році на міжурядовому рівні було підписано "Угоду між Урядом Республіки Абхазія і Урядом Російської Федерації про заохочення та взаємний захист інвестицій" (далі - Угода), яке було покликане забезпечити інвесторів держав обох сторін надійними та ефективними правовими засобами захисту їх прав та інтересів в ході здійснення інвестиційної діяльності: якщо спір не може бути вирішений шляхом переговорів протягом шести місяців з дати отримання будь-якою стороною спору піс ьменной прохання іншої сторони спору про його вирішенні шляхом переговорів, то він може бути переданий на вибір інвестора на розгляд:

а) до компетентного суду держави, на території якого здійснено інвестиції;

б) в арбітражний суд ad hoc, створений і функціонує відповідно до Арбітражного регламенту Комісії Організації Об'єднаних Націй по праву міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ);

в) в Міжнародний центр по врегулюванню інвестиційних суперечок, створений відповідно до Конвенції про врегулювання інвестиційних спорів між державами та фізичними або юридичними особами інших держав, підписаної у м Вашингтоні 18 березня 1965 р, для вирішення спору відповідно до положень цієї Конвенції ( за умови, що Конвенція вступила в силу для держав обох Договірних Сторін) або відповідно до Додатковими правилами Міжнародного центру по врегулюванню інвестиційних спорів (в разі, е кщо Конвенція не вступила в силу для однієї з держав Договірних Сторін або обох з них).

Абхазія не приєдналася до конвенції згаданої в п. В) і отже цей судовий інститут залишається недоступним для інвестора. В результаті єдиною альтернативою державному суду, може стати лише арбітражний суд ad hoc, що функціонує відповідно до Арбітражного регламенту Комісії ООН по праву міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ). Не дивлячись на те, що порядок створення такого суду передбачений Угодою, фактично це екстраординарний процес ініціювання якого, є складним завданням. Якісною альтернативою такому рішенню може стати постійною функціонуючий Міжнародної Арбітражний Суд при Торгово-промисловій палаті Республіки Абхазія.

Варто врахувати, що крім створення інституційного інструменту ефективного судового захисту, важливо передбачити процедуру гармонізації застосовуваного законодавства в рамках мандата ЮНИСТРАЛ.

1. Необхідність створення постійно діючого міжнародного арбітражного суду

Правова база для створення і роботи постійно діючого міжнародного арбітражного суду

Республіці Абхазія немає сенсу винаходити власну модель роботи постійно діючого арбітражного суду, оскільки міжнародне співтовариство в рамках Комісії ООН по праву міжнародної торгівлі ЮНСІТРАЛ вже виконало необхідну роботу, розробивши в 1985 році Модельний Закон «Про міжнародний комерційний арбітраж». [2] Незважаючи на те, що Абхазія поки не є країною-членом ООН, даний модельний закон може бути прийнятий за основу при розробці власного національного законопроекту.

Як йдуть справи в сусідніх державах з комерційним арбітражем?

У Російській Федерації Закон «Про міжнародний комерційний арбітраж» вступив в силу і діє з липня 1993 г. Його текст максимально наближений до положень Модельного Закону ЮНСІТРАЛ. Раніше на території Радянського Союзу і Російської Федерації до 1993 р діяло «Положення про міжнародному арбітражному суді». Однією з відмінних рис чинного російського закону є включення в його текст Додатки №1 про конкретний третейський суд - Міжнародному Комерційному Арбітражному Суді (МКАС) при ТПП РФ, м.Москва (найстарішому третейському суді, чинним до сих пір, починаючи з 1932 р) , а також положення про Морський Арбітражної Комісії (МАК) при ТПП РФ.

На Україні діє Закон «Про міжнародний комерційний арбітраж» 1994 р який максимально наближений до тексту Модельного Закону ЮНСІТРАЛ і в особливостях свого регулювання багато в чому збігається з однойменною російською законом.

Найбільш наочним прикладом довгого процесу підготовки в країнах Західної Європи реформування законодавства про третейські суди і, в тому числі, про міжнародний комерційний арбітраж, служить Федеративна Республіка Німеччина. Створена Міністерством Юстиції ФРН Комісія підготувала до лютого 1994 р власний проект нового закону про арбітраж, який також був багато в чому орієнтований на Модельний Закон ЮНСІТРАЛ. Однак, у порівнянні з проектом 1989 року, він ніс в собі кілька суттєвих відмінностей. Розробники цього разу вважали за необхідне провести регулювання всього арбітражного розгляду, в тому числі і національного, в рамках одного нормативного акту [3] . Відповідно, при наявності вже в Цивільного Процесуального Кодексу 10 Книги "Третейський розгляд" необхідно було або виключити її зі складу ЦПК і прийняти самостійний новий закон, або внести зміни і доповнення в рамках старого Кодексу.

Нам бачиться більш правильним підхід в країнах СНД, які пішли по шляху розробки і прийняття окремого закону про міжнародному комерційному арбітражі.

Структура і компетенція

Існує міжнародний досвід ефективного використання Торгово-промислових палат, як центрів міжнародного комерційного арбітражу, місця діяльності авторитетних і ефективних арбітрів і медіаторів в бізнес процесах. Вважаємо, що постійно діючий міжнародний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті Республіки Абхазія має з'явитися і почати функціонувати в Абхазії, його потенціал може бути вигідно використаний в рамках успішної реалізації інвестиційної політики республіки, а також для якнайшвидшого економічного підйому і підвищення рівня життя населення.

Як правило, структура міжнародного арбітражного суду включає в себе голови і його заступника або декількох заступників, а також співробітників секретаріату. Незалежні арбітри, які висловили свою готовність брати участь у вирішенні міжнародних приватноправових спорів, включаються в рекомендаційний список, з якого боку можуть за взаємною згодою обрати найбільш підходящого для свого спору кандидата - виходячи з його освіти, досвіду, знання мов і специфічних професійних компетенцій. У разі відсутності згоди сторін щодо кандидатури арбітра такий вибір робить голова міжнародного арбітражного суду.

До компетенції міжнародного арбітражного суду, як правило, входить вирішення наступних категорій спорів:

• спори з господарських договорів між юридичними особами і (або) індивідуальними підприємцями в рамках зовнішньоторговельної діяльності,

• корпоративні спори, що випливають з угод акціонерів, інвестиційних угод та інших документів, що регламентують спільний бізнес в акціонерних та інших господарських товариствах, партнерства та інших формах юридичних осіб,

• патентні суперечки і суперечки щодо використання товарних знаків (як правило, для їх вирішення використовується спеціальний арбітраж при Міжнародній організації з інтелектуальної власності, проте для реалій Абхазії краще передбачити таку компетенцію в новому міжнародному арбітражному суді),

• інвестиційні суперечки та суперечки в рамках виконання контрактів, які були укладені в форматі державно-приватного партнерства (ДПП),

• інші суперечки в рамках міжнародних договорів.

При цьому сторони-учасниці спору, як правило, повинні бути зареєстровані в різних державах. Іноді критерієм можливості розглядати спір в міжнародному комерційному арбітражі може виступати розташування майна або бізнесу (якщо, наприклад, мова йде про корпоративну суперечку).

Арбітражний регламент і правила арбітражного розгляду

Важливим джерелом регулювання діяльності арбітражних судів є їх регламенти. На рамкові положення національного закону "накладаються" конкретні процесуальні правила регламентів, на підставі яких арбітражний суд здійснює свою діяльність.

Звернувшись до німецького права, до розвиненої системи третейських судів ФРН в цілому, можна зробити висновок про існування системи арбітражних регламентів німецьких третейських судів. На підставі проекту нової редакції Книги 10. Цивільного Процесуального Кодексу ФРН, а також з урахуванням положень Модельного Арбітражного Регламенту ЮНСІТРАЛ, створювався проект Модельного Регламенту Німецькій Арбітражної Асоціації (DIS), який згодом став основою для внесення змін і доповнень, а також прийняття нових регламентів німецькими третейськими судами.

Регламенти містять положення, як обов'язкові, так і факультативні для звернулися в арбітражний суд сторін. У ряді випадків принцип автономії сторін не обмежений настільки, що вони отримують право самостійно визначати порядок врегулювання виниклого між ними спору - від процедури обрання арбітрів і визначення місця і часу арбітражного розгляду до порядку проведення самого розгляду і змісту виноситься арбітражного рішення.

Дозвіл окремих категорій спорів

У Проекті (ст. 44) прямо не вказано, що суперечки між партнерами в рамках інвестиційних партнерств можуть бути предметом третейського (арбітражного) розгляду - в тому випадку, якщо в угодах про створення таких партнерств будуть включені відповідні арбітражні застереження.

1. Що потрібно зробити для нормального функціонування міжнародного арбітражного суду і для виконання його рішень на території Абхазії?

Ухвалення спеціалізованого закону

Це призводить до необхідності розробити і винести на широке обговорення проект закону Республіки Абхазія «Про міжнародний комерційний арбітраж», на основі якого буде вибудовуватися новий інститут.

Невтручання держави в роботу міжнародного арбітражного суду

Закони ряду країн світу, які регламентують діяльність міжнародних арбітражних судів, містять прямі вказівки щодо неприпустимості втручання державних судів в сферу третейського розгляду за винятком окремих випадків [4] .

Відповідно до даних положень можна оскаржити винесене арбітражне рішення і домогтися його скасування [5] . Це може статися лише на підставі наявних процесуально або матеріально-правових недоліки розгляду (як приклад можна привести факт недійсності арбітражного угоди, обмеження в дієздатності однієї зі сторін, а також вихід міжнародного арбітражного (третейського) суду при винесенні рішення за межі арбітражної угоди) . Сама справа по суті не має зазнавати втручання з боку державних судів та інших державних органів [6] .

Слід вітати такий міжнародний підхід до діяльності міжнародного комерційного арбітражу і забезпечити його реалізацію на території Республіки Абхазія.

Ратифікація міжнародних конвенцій

Необхідно забезпечити ефективний захист національних і іноземних інвестицій, а також забезпечити довгостроково передбачуване і стабільне ведення господарської діяльності національних та іноземних компаній на території Республіки Абхазія. Це можна зробити, в тому числі, і шляхом ратифікації згаданих міжнародних конвенцій і забезпечення ефективної роботи служби судових приставів.

Для повноцінної роботи механізму захисту іноземних інвестицій, особливо на перших порах, важливо запровадити механізм визнання і звернення до виконання на території Абхазії іноземних арбітражних рішень згідно з Конвенцією ООН 1958 року.

Забезпечення виконання винесених арбітражних рішень

Найважливіша проблема, яку необхідно терміново вирішити в рамках поліпшення інвестиційного клімату та стабілізацію цивільного обороту - наявність і реальне функціонування служби судових приставів відповідно до норм законодавства про виконавче провадження.

Іноземні арбітражні рішення, винесені за межами Республіки Абхазія, можуть визнаватися та виконуватися на її території, якщо вони не суперечать публічному порядку (ordre public). Відповідно, рішення міжнародного арбітражного суду, який постійно діє на території Абхазії, повинні виконуватися нарівні з рішеннями державного арбітражного суду.

Для виконання рішення міжнародного арбітражного суду за межами Абхазії доцільно розробити і укласти ряд двосторонніх угод між Республікою Абхазією і тими країнами, які офіційно визнали її незалежність - Російською Федерацією, Венесуелою, Нікарагуа, Південною Осетією і іншими.

Ефективний механізм захисту інвестицій, може послужити якісним стимулом для створення сприятливого ділового середовища в Республіці Абхазія і дозволить зміцнити власний економічний суверенітет.

Ілля Александров, Керуючий партнер «Александров і Папаскірі»,

[email protected]

Олег Папаскірі, Партнер «Александров і Папаскірі»,

[email protected]

[1] Джерело: Товариство сприяння експорту баварської промисловості (Exportfoerderungsgesellschaft des bayerischen Handwerks), http://www.auwi-bayern.de .

[3] Berger, Das neue Recht der Schiedsgerichtsbarkeit, S. 15.

[4] Ст. 6 ч. 2, 34 ч. 2 Закону РФ "Про міжнародний комерційний арбітраж".

[5] Сравн. Ст. 34 ч. 1, 2 Закону РФ "Про міжнародний комерційний арбітраж".

[6] Сравн. Толочко, Міжнародний комерційний арбітраж, с. 32.